GUADALUPE BARAHONA: ¿Cuál es la importancia de estas dos sentencias?
PATRICIA FERNÁNDEZ: La importancia es que sientan jurisprudencia y ponen coto a la tentación que tiene a veces el Estado de eludir las garantías procedimentales para tratar de hacer expulsiones. En este caso, es especialmente grave porque se trata de expulsiones de niños, y no es la primera vez que ocurre. Ya en 2006, en España se inició la repatriación de niños y niñas de todas las nacionalidades, pero, sobre todo, de Marruecos. Estas repatriaciones se hacían del mismo modo que se hicieron en agosto de 2021, de un modo sorpresivo y fueron recurridas por muchos niños. En 2008 el Tribunal Constitucional dictó una sentencia que obligó al gobierno español a modificar el reglamento de la Ley de Extranjería y a establecer salvaguardas procedimentales.
En 2021, ante una situación que se define como “de emergencia”, el Gobierno, y ante la dificultad de cumplir la ley, decidió saltársela. E invocaron un acuerdo bilateral con Marruecos de repatriación de menores firmado en 2007. ¿Qué ha dicho el Tribunal Supremo al gobierno español? Que no puede hacer eso. La legislación vigente en materia de extranjería obliga a seguir un procedimiento específico, que incluye escuchar a los niños, hacer una ponderación de su interés superior y darles la oportunidad de recurrir. Esto es lo que el gobierno vulneró y lo que el Tribunal Supremo dice en sus sentencias que convierte en ilegal esa devolución.
G.B.: ¿Qué tenía que haber hecho el Gobierno si hubiera querido cumplir la ley?
P.F.: El gobierno tendría que haber preguntado al servicio de protección de menores de Ceuta si consideraba adecuado al interés superior del menor iniciar la devolución, para que hiciera una primera evaluación indiciaria. Desde luego, tiene que escuchar al niño. Si el niño no quiere ser devuelto, tienen que nombrarle un defensor judicial que pueda proponer prueba y hacer alegaciones. Además, hay que solicitar un informe a los servicios de protección de menores en Marruecos. Es un detallado procedimiento, donde el menor tiene derecho a ser escuchado, a que se valore su interés superior, a proponer prueba, a hacer alegaciones y tener la oportunidad de recurrir si finalmente se adopta una decisión con la que el niño no esté de acuerdo. Todo ese procedimiento efectivamente se lo saltaron.
Las sentencias definen de una manera clara el marco jurídico del retorno de los niños y las salvaguardas que es imprescindible aplicar. Tienen también otro efecto muy positivo, y es que ponen de manifiesto que todas las devoluciones o “retornos” en términos del Derecho de la UE, sin evaluar el interés superior del menor o sin valorar genéricamente los riesgos en caso de retorno, constituye una devolución colectiva prohibida en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, y esta parte es tan importante como la primera: definir el marco jurídico y señalar que se trata de devoluciones colectivas prohibidas por el Convenio Europeo de Derechos Humanos.
G.B.: ¿Qué se hizo con estos niños, cómo fue su devolución a Marruecos?
P.F.: Se hizo un listado consecutivo, sin ningún tipo de valoración, de los niños que estaban acogidos en el polideportivo de Santa Amelia, de 16 y 17 años. Y de esos listados se iban cogiendo de quince en quince, se les decía a los niños que iban a ser trasladados a otro centro de menores, que se les iba a reseñar, que se les iban a hacer pruebas de covid… Se les engañaba. Los niños subían a la furgoneta y cuando llegaban al puesto fronterizo de El Tarajal se daban cuenta de que habían sido engañados, entraba un agente de seguridad marroquí al puesto fronterizo español, lo cual es un acto intolerable en términos de política exterior, teniendo en cuenta que Marruecos no reconoce la soberanía de España sobre Ceuta. Permitirle al gobierno marroquí que haga ejercicio de jurisdicción y soberanía sobre un territorio sobre el que reclama la propiedad es una cesión a mi juicio casi delictiva. Ese policía trasladaba a los niños a Marruecos, al centro de servicios sociales de Martil, donde permanecieron aislados del resto de los menores y refieren haber sido insultados y amenazados.
«Hay niños que volvieron a vivir a un taller, donde estaban en condiciones de explotación forzosa y otros volvieron a la calle. No es real cuando el gobierno dice que se protegió a los niños y que se tomó la mejor decisión para ellos”
En los días sucesivos algunos niños se fueron con sus familias, pero otros estaban ya en situación de calle previamente. Hay niños que volvieron a vivir a un taller, donde estaban en condiciones de explotación forzosa y otros volvieron a la calle. No es real cuando el gobierno dice que se protegió a los niños y que se tomó la mejor decisión para ellos, porque lo único que hizo fue proporcionar unos listados a Marruecos.
G.B.: Llevamos cuatro años de gobierno de coalición que se reclama progresista. ¿Qué balance podemos hacer en materia de protección de la infancia y la juventud migrante?
P.F.: Los acontecimientos del Tarajal en mayo y agosto de 2021, con estos retornos, vienen a poner de manifiesto algo que es una constante en políticas de migración. Primero, una preeminencia del control de fronteras. Parece que es lo único que nos importa. El balance en materia de fronteras con el tema de infancia es muy malo. Primero, porque se produjeron 55 retornos y se ha porfiado en validarlos, asegurando que se trató de una decisión legítima, adoptada “en conciencia creyendo que era buena”, cuando no es así. Eso lo sabe el ministro. Fue una decisión política que actuó desconociendo los derechos de los niños.
Mueren muchísimos niños en nuestras fronteras, no lo podemos olvidar. Y se ha dejado pasar una oportunidad única de haber establecido un mecanismo nacional de derivación para asegurar que los niños que entran sean adecuadamente atendidos. Actualmente el reto de dar acogida a los niños que entran por la frontera sur la asumen de una manera muy importante las ciudades de Ceuta, Melilla en menor medida, y Canarias. Que todavía no tengamos un mecanismo nacional de derivación que permita que los niños sean atendidos según sus necesidades de una manera equitativa y repartidos por todo el territorio del Estado, demuestra el escaso interés del gobierno en dispensar una buena acogida a los niños y niñas migrantes.
Por el contrario, hay que señalar que fue una buena noticia en materia de derechos de la infancia las modificaciones del reglamento que se produjeron en septiembre del año 2021, que establecen que a partir de los 16 años están habilitados para trabajar y se establece un marco jurídico de renovación de los permisos de residencia que habilitan para trabajar que ha propiciado la incorporación de muchos jóvenes extutelados al mercado laboral, ha mejorado sus niveles de inclusión social y, desde luego, ha mejorado también la cotización a la Seguridad Social. Estas personas antes eran vistas como una carga para el Estado y lo cierto es que en la actualidad estos jóvenes están devolviendo con creces la inversión que el Estado ha realizado en su formación y educación. Estamos hablando de niños y adolescentes con unas competencias personales muy buenas, con una ingente capacidad de esfuerzo. Son muy resilientes, bilingües o trilingües, y tienen formación en sectores profesionales en los que España tiene necesidad. Al final, sólo garantizamos los derechos de los menores migrantes cuando son productivos, pero no lo hacemos cuando tienen que ser sujeto de protección.
El Gobierno no ha modificado el procedimiento de determinación de la edad, por lo que el sufrimiento continúa. La frontera más difícil de cruzar para un niño no acompañado es el trámite burocrático de determinación de la edad. A pesar de que el comité de los derechos del niño ha condenado al Estado español en sucesivos dictámenes a modificar su procedimiento de determinación de la edad, el Estado no lo ha hecho.
